它可以给予市场主体更广泛的行为自由,通过规范审批权有效限制和规范公权力,使政府行为公开、透明,减少权力寻租,并使经济更有效率和活力。
后来在目前任教的宾州印第安纳大学(IndianaUniversity of Pennsylvania, IUP),开过好几门宪法史的专题课(从研究生到本科生的研讨课)和宪法史通史课,也在国内南开大学和北京大学为历史系的研究生开过相关课程。美国历史学界的人——尤其是初出茅庐的博士生——喜欢用某种标签来标榜自己,譬如称自己是研究政治史、社会史或宪政史的之类。
[3]虽然这些著作多为专门研究,但我用非裔美国人的权利将它们串连起来,构成一个新的叙事。我想,能不能以第十五条宪法修正案的制定和实施为叙事主线,从政党政治、国会立法、联邦执法、司法审查、黑人斗争等角度来讨论该修正案的历史,并以此来揭示到底重建宪政革命是激进的还是保守的(这是当时重建研究领域正在争论的一个问题)。绝大多数的国内学生想学习美国宪法的历史,并不是为了将来要去做一名美国律师、法官,或者去竞选美国的公职等,而是为了了解美国、增加知识、扩展视野、丰富思维的方式和提供思想的素质。方纳教授曾指出新美国史叙事将美国历史的演员队伍大大扩展了。重建宪法修正案的意义。
我们甚至可以说,新的宪法史研究是新美国史学(New American History)的成果之一。如果说在国内要发展美国宪法史的教学,首先需要有足够的中文研究成果的出现(光靠翻译,无法支撑一个真实的学科),还要有一批做过实证研究的专业学者的存在,他们各自有自己的专业方向和研究特长,构成一个研究群体,相互补充。[5]罗豪才:《现代行政法制的发展趋势》,法律出版社2004年版。
后收入薛刚凌:《行政法治道路探索》,中国法制出版社2006年版。[4]此外,罗豪才等论述了我国行政法制建设的八大发展趋势:[5]行政法制观念进一步更新、行政法价值取向更趋合理、行政法权利(力)结构趋向平衡、行政程序价值日益凸显与法典化、行政法机制更加完善、行政管理方式趋于多样化、权利救济趋于多元化与有效性、行政法制方法更加丰富等,平衡论的理念贯穿全书。当行政法学真正将目光转移到部门行政领域以后,行政法学的面貌必将发生重大变化: 其一,行政法学不再仅处于行政的边缘而是深入其核心,不是仅着眼于行政的形式而是深入行政过程。还有一些学者讨论了风险社会和风险规制对行政法学的影响。
张树义认为,中国法学的落后最主要的表现就在于法学的思维方式还没有跳出西方中心主义的窠臼。控权模式需要强大的司法支持,而我国的现实是司法不够强大,而且在短时间里难以快速强大,这就造成了期待与现实的紧张关系。
[10]何海波《:实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第18页。[14]在2002年他以经济全球化、信息化、市场化与民主化四大世界潮流为背景,探讨了行政法的变迁和变革。当然,这只是一个大致的区分,这两个方向之间实际上具有密切的联系,因为一方面,行政法制度建设中面临的新挑战,往往也成为行政法学研究的对象并刺激了行政法学科体系、研究对象和研究方法的更新。但另一方面,即使是在法制发达、立法质量相对较高的国家,由于法律文字本身的缺陷而导致的模糊性、因制定主体或时间的差异而导致的法律规范之间的冲突、因人类理性认识能力的固有局限或者社会经济形势快速变迁而导致的立法漏洞等等,均要求法律适用者具有娴熟的法律解释技巧,建构科学合理的法律解释体制。
一方面,在全球化的今天,外国行政法的经验对中国行政法制度的完善和行政法学理论水准的提升,仍具有极重要的借鉴意义。新的调整方式——从管制到自治,从命令-服从到协商-参与,从刚性管理到柔性指导。[10] 沈岿认为,政府行为合法性,不仅在于要符合既定的法律规则,甚至也不仅在于要符合法律原则,其本质在于可接受性。[15]相关论述后来被置于新行政法的名称之下。
社科法学或许不会成为行政法的主流研究范式,因为法学是一门规范的学科,它永远无法回避具体问题上的价值判断和整体性的价值反思。[28] (二)社会科学的行政法学 包万超倡导社会科学的行政法学,也即将社会科学的方法和知识资源应用于行政法研究,尤其是要发展一种以人类行为理论为中心的行政法学,并同时注重规范与实证研究。
以关系(而非权力)作为行政法学研究视角。[18]戚建刚:论我国行政法发展的分析模式,载《现代法学》2005年第2期。
[23]章剑生:现代行政法面临的挑战及其回应,载《法商研究》2006年第6期。第三,既重视借鉴外国行政法的经验,又注意有更加明确的中国问题意识。[29]包万超:面向社会科学的行政法学,载《中国法学》2010年第6期。此外,宋功德的专著《行政法的均衡之约》[6]和《论经济行政法的制度结构》,[7]也体现了平衡论的思想。控权模式主要关心行政权的下游问题,即行政权的运行是否合法公正,至于行政权的上游问题,如政府与个人、政府与市场以及政府与社会的界分,行政权的设定和配置等都难以成为其关注点。[24]朱新力、唐明良等:《行政法基础理论改革的基本图谱:合法性与最佳性二维结构的展开路径》,法律出版社2013年版。
[17]石佑启:《论公共行政与行政法学范式转换》,北京大学出版社2003年版。这一模式在当代社会面临功能障碍,应当建立新行政法的制度框架,这是一个面向行政过程的合法化框架,其特点为以形式合法化、理性合法化、民主合法化为路径的复合式行政合法化框架,[12]其核心是一种能够保证公平代表、有效参与的制度过程。
第四,推动行政法学本土化进程,提出中国转型行政法的概念、命题、范畴和术语,形成中国的学术流派。实在法的执行应当与一个开放的过程紧密勾连。
第二,既关注一般行政法(行政法总论),亦关注部门行政法(行政法分论)。在此基础上,笔者提出未来中国行政法学研究的若干着力点,供行政法学同仁参考。
更关注过程正当而非局限于结果合法。[30] (三)行政法政策学 与行政法学方法论革新相关,一些学者提出了发展行政法政策学的主张。随着福利国家的发展,议会以越来越模糊的规定对行政机关授权,传统行政法开始崩溃。[39]我们在设计行政法制的改革方案时,必须审慎面对中国的本土国情和问题。
[19]薛刚凌:行政法发展模式之检讨与重构,载《公民与法》2006年第3期。第三,为转型行政法的制度创新提供规范性基础和学术支持。
传统行政法与新行政法的区别主要表现为:在价值导向上,前者强调权力控制和权利保障,后者强调行政理性、行政民主化和行政效能。沈岿《:风险规制丛书》总序,见伊丽莎白·费雪:《风险规制与行政宪政主义》,沈岿译,法律出版社2007年版。
新管理论认为,基于生态福利法治行政国家的理念,政府的角色由消极行政、干预行政、管制行政转向了给付行政和服务行政,由一中心、一元化的行政管理转向了多元化、多中心的社会治理,因此行政法的发展趋势就是全方位的社会管理法,是一种新的管理法。我们认为,控权论以控制行政权、保障公民权利自由作为行政法的核心任务,这既是其所长:它契合了中国行政法制度建设需要补上近代法治主义未完成的课题、大力加强对私人权利自由保护的现实需要。
更关注积极给付而非局限于消极防范。他认为,传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为,现代行政法学必须将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野,而且应注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性,对行政过程进行全面、动态的考察。进入新世纪以来,中国行政法学界对行政法研究的新视野、新进路、新方法的讨论,对于拓展中国行政法学的研究角度和领域、提升中国行政法学的研究水准和质量、提高中国行政法学回应现实世界中真实问题的能力等等方面,都具有极其重要的启发和促进作用。在保护法益上,前者以个人权利保障为主,后者以整体公益和制度福祉推进为主。
但自《行政诉讼法》制定颁布后,中国行政法学者的注意力几乎完全集中于一般行政法领域,并且在这一领域取得了很大成绩,为行政法制建设作出了重大贡献,《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等立法充分体现了这一点。在我国行政法学初创时期,学者对于具体行政部门尚保持关注。
然而,就公共利益与社会发展的观点而言,行政机关不仅必须做到不非法地侵犯个人权利,而且还必须有效地履行其法律义务。朱新力、宋华琳提出,以司法审查为中心架构起来的行政法学体系,其关注的节点坐落于整个行政过程的下游,力图通过司法审查来规范规制者,从而维护相对人的权益。
进入新世纪后陆续出版的两本论文集和一本讲演录汇编了1997年以后有关平衡论的主要文献,向读者集中展示了平衡论研究所取得的新成果。中国行政法的目标和功能不应局限于对私人权利自由的保障,也应为提高行政效率效能、保障公共利益、进行利益协调提供制度保障。